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terça-feira, 3 de maio de 2011

O PERDÃO TÁCITO

Todo empregado encontra-se sujeito ao poder disciplinar do empregador, conforme previsto no art. 2º da CLT.

Neste sentido, sabendo o empregador que o seu empregado realizou determinada conduta, até então proibida, pode aquele aplicar uma sanção a este, visando restabelecer o controle hierárquico e manter a ordem. Esta sanção, contudo, deve obedecer a boa fé e sempre possuir um objetivo pedagógico, tanto para aquele que sofre a punição como para os outros funcionários que exercem atividade laborativa na empresa.

Entretanto, qualquer abuso ou excesso no exercício do poder disciplinar do empregador faz com que este exercício regular de um direito corrompa-se, devendo ser extinto das relações laborais, por violar diretamente a Dignidade da Pessoa Humana e a Dignidade Social dos Trabalhadores, presentes não apenas em nossa Lei Maior, bem como em Diplomas Internacionais devidamente ratificados pelo Brasil, como O Estatuto de Roma e o Pacto de São José da Costa Rica.

Uma das formas de se exceder no exercício do poder disciplinar previsto no art. 2º da CLT e que, infelizmente, é comum em muitas empresas, é o fato de as mesmas quererem punir seus funcionários por ações que os mesmos cometeram após o transcurso de um grande lapso temporal.

Tanto a doutrina quando a jurisprudência pátria, em sua maioria, já se posicionaram no sentido de não ser possível que o exposto acima ocorra, tendo em vista o Princípio da Imediatidade, segundo o qual tão logo seja conhecida a “ilicitude” praticada pelo empregado, deve o empregador determinar a adoção das medidas necessárias para apuração da mesma.

Neste diapasão, veja-se a jurisprudência abaixo, extraída do site do TST:
"... O elemento fundamental é a imediação na aplicação da sanção ao empregado, ou seja, a pena deve ser aplicada o mais rápido possível ou após o empregador ter conhecimento da falta, o que não ocorreu no caso presente, entendendo desta forma como perdão tácito.. .." (TST - AIRR - 711/2005-312-06-40 - PUBLICAÇÃO: DJ - 01/11/2006)



Neste sentido, quando o empregador demora, não em apurar, mas sim em iniciar o procedimento de apuração da falta de um empregado, entende-se que aquele concedeu a este o que a doutrina chama de “perdão tácito”, não podendo mais realizar o seu exercício regular de direito estabelecido no art. 2º da CLT.
Nas palavras do douto magistrado, João Ghisleni Filho, ao julgar o processo TST-RR-529.199/1999.0, o perdão tácito se verifica “na continuidade do contrato nas mesmas condições anteriores, como se nenhum fato tivesse ocorrido ou pudesse ferir-lhe a higidez."
Para melhor ilustrar estas palavras, veja-se abaixo notícia extraída do site http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2383042/perdao-tacito-desqualifica-justa-causa-de-bancario:

“O não afastamento de tesoureiro da Caixa Econômica Federal de suas funções, após ser responsabilizado pelo desaparecimento de R$ 28 mil, configura "perdão tácito", o que impede a sua demissão por justa causa. Com esse entendimento, a Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou (não conheceu) recurso da Caixa Econômica Federal e manteve decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região (MA) favorável ao bancário. (...)
(...)O ministro Augusto César Leite de Carvalho, relator do processo na Sexta Turma do TST concordou com a tese do perdão tácito. "A doutrina pátria fixa algumas limitações para a configuração da justa causa, dentre elas, a inexistência de perdão tácito ou expresso. Exige-se, em rigor, que o ato faltoso se revista de gravidade, determinância e atualidade", concluiu ele ao não conhecer o recurso da Caixa Econômica Federal”

Assim sendo, ainda que o processo para averiguação da conduta do empregado demore algum tempo, mister se faz que ele tenha inicio tão logo o empregador tome conhecimento da irregularidade cometida pelo seu empregado. Não pode ele, como é de praxe em muitas empresas, saber que o seu empregado realizou uma conduta até então indevida, permanecer inerte diante desta notoriedade e apenas depois de muito tempo querer puni-lo.
Como bem ensinaram os romanos, “Dormientibus non sucurrit jus", ou melhor dizendo, “ o Direito não socorre aos que dormem”. Quem tem um direito que o exerça antes que o inimigo tempo o cosuma.

quarta-feira, 20 de abril de 2011

O AUXÍLIO DOENÇA E O ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA

O auxilio doença é nos dia de hoje, indubitavelmente, o benefício previdenciário por incapacidade que possui a maior importância social. Infelizmente a prática do dia a dia demonstra que a situação do trabalhador que necessita receber este benefício não é das melhores, pois a partir do décimo sexto dia da permanência da incapacidade que o mantém afastado do exercício regular de suas atividades laborativas ele passa a ficar sob o manto da Seguridade Social, e esta apenas vai conceder o benefício pleiteado após a realização de uma pericia médica que ateste a existência da incapacidade alegada. Ocorre que, até que este procedimento administrativo seja marcado e efetivamente realizado, será desprendido um lapso temporal demasiadamente longo, sem que o trabalhador nada perceba.
O mesmo ocorre com aquele segurado que já esta recebendo o seu auxilio doença mas que, em virtude de um procedimento denominado alta programada, já sabe o dia do término do seu beneficio desde o momento em que o mesmo se inicia.
Ou seja, da mesma forma que aquele que esta requerendo pela primeira vez, este trabalhador que se encontra no exemplo acima exposto, e que deseja a continuação do seu benefício previdenciário por ainda estar incapacitado, deve, segundo o INSS, realizar um requerimento administrativo para renovar o seu auxilio-doença.
Mas a grande questão é que, como mencionado anteriormente, a marcação e realização da pericia médica no INSS demora muito tempo e o trabalhador, que sustenta a sua família, não vai receber nada enquanto o procedimento administrativo não alcançar um fim.
Diante dessa situação pergunta-se: pode o segurado, mesmo sem ter esgotado a esfera administrativa de maneira completa, buscar o auxilio do poder judiciário para compelir o INSS a estabelecer ou restabelecer o seu auxilio-doença?
Existem dois posicionamentos, os quais passamos a expor.
O primeiro diz que se não houver este prévio requerimento administrativo junto ao INSS a parte autora vai perecer de um dos requisitos da ação, o qual é o interesse de agir. Dessa maneira é necessário que a via administrativa seja levada até o fim.
O segundo fala que não existe nem a necessidade de prévio requerimento administrativo, tendo em vista o disposto no art. 5º, XXXV da CRFB/88.
No âmbito dos Juizados Especiais Federais do Rio de Janeiro foi editado o enunciado nº 77 que diz que: “O ajuizamento de ação de concessão de benefício da seguridade social reclama prévio requerimento administrativo.”
Ao preceder uma análise gramatical deste enunciado podemos chegar a conclusão de que as ações que objetivarem o restabelecimento, e não o estabelecimento, de benefício previdenciário não necessitariam de comprovação de prévio requerimento administrativo. É este o atual entendimento das Turmas Recursais destes juizados especiais federais.

Entretanto, a nosso ver, tanto no caso de estabelecimento quanto de restabelecimento de auxilio doença o esgotamento da via administrativa não se faz necessário, pois frente à morosidade da via administrativa, o segurado pode e deve buscar o Poder Judiciário para compelir o INSS a estabelecer ou restabelecer o seu auxilio doença, mesmo que a via administrativa não tenha sido totalmente esgotada, por conta dos direitos e garantias fundamentais previstos em nossa Lei Maior.