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terça-feira, 3 de maio de 2011

O PERDÃO TÁCITO

Todo empregado encontra-se sujeito ao poder disciplinar do empregador, conforme previsto no art. 2º da CLT.

Neste sentido, sabendo o empregador que o seu empregado realizou determinada conduta, até então proibida, pode aquele aplicar uma sanção a este, visando restabelecer o controle hierárquico e manter a ordem. Esta sanção, contudo, deve obedecer a boa fé e sempre possuir um objetivo pedagógico, tanto para aquele que sofre a punição como para os outros funcionários que exercem atividade laborativa na empresa.

Entretanto, qualquer abuso ou excesso no exercício do poder disciplinar do empregador faz com que este exercício regular de um direito corrompa-se, devendo ser extinto das relações laborais, por violar diretamente a Dignidade da Pessoa Humana e a Dignidade Social dos Trabalhadores, presentes não apenas em nossa Lei Maior, bem como em Diplomas Internacionais devidamente ratificados pelo Brasil, como O Estatuto de Roma e o Pacto de São José da Costa Rica.

Uma das formas de se exceder no exercício do poder disciplinar previsto no art. 2º da CLT e que, infelizmente, é comum em muitas empresas, é o fato de as mesmas quererem punir seus funcionários por ações que os mesmos cometeram após o transcurso de um grande lapso temporal.

Tanto a doutrina quando a jurisprudência pátria, em sua maioria, já se posicionaram no sentido de não ser possível que o exposto acima ocorra, tendo em vista o Princípio da Imediatidade, segundo o qual tão logo seja conhecida a “ilicitude” praticada pelo empregado, deve o empregador determinar a adoção das medidas necessárias para apuração da mesma.

Neste diapasão, veja-se a jurisprudência abaixo, extraída do site do TST:
"... O elemento fundamental é a imediação na aplicação da sanção ao empregado, ou seja, a pena deve ser aplicada o mais rápido possível ou após o empregador ter conhecimento da falta, o que não ocorreu no caso presente, entendendo desta forma como perdão tácito.. .." (TST - AIRR - 711/2005-312-06-40 - PUBLICAÇÃO: DJ - 01/11/2006)



Neste sentido, quando o empregador demora, não em apurar, mas sim em iniciar o procedimento de apuração da falta de um empregado, entende-se que aquele concedeu a este o que a doutrina chama de “perdão tácito”, não podendo mais realizar o seu exercício regular de direito estabelecido no art. 2º da CLT.
Nas palavras do douto magistrado, João Ghisleni Filho, ao julgar o processo TST-RR-529.199/1999.0, o perdão tácito se verifica “na continuidade do contrato nas mesmas condições anteriores, como se nenhum fato tivesse ocorrido ou pudesse ferir-lhe a higidez."
Para melhor ilustrar estas palavras, veja-se abaixo notícia extraída do site http://www.jusbrasil.com.br/noticias/2383042/perdao-tacito-desqualifica-justa-causa-de-bancario:

“O não afastamento de tesoureiro da Caixa Econômica Federal de suas funções, após ser responsabilizado pelo desaparecimento de R$ 28 mil, configura "perdão tácito", o que impede a sua demissão por justa causa. Com esse entendimento, a Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho rejeitou (não conheceu) recurso da Caixa Econômica Federal e manteve decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região (MA) favorável ao bancário. (...)
(...)O ministro Augusto César Leite de Carvalho, relator do processo na Sexta Turma do TST concordou com a tese do perdão tácito. "A doutrina pátria fixa algumas limitações para a configuração da justa causa, dentre elas, a inexistência de perdão tácito ou expresso. Exige-se, em rigor, que o ato faltoso se revista de gravidade, determinância e atualidade", concluiu ele ao não conhecer o recurso da Caixa Econômica Federal”

Assim sendo, ainda que o processo para averiguação da conduta do empregado demore algum tempo, mister se faz que ele tenha inicio tão logo o empregador tome conhecimento da irregularidade cometida pelo seu empregado. Não pode ele, como é de praxe em muitas empresas, saber que o seu empregado realizou uma conduta até então indevida, permanecer inerte diante desta notoriedade e apenas depois de muito tempo querer puni-lo.
Como bem ensinaram os romanos, “Dormientibus non sucurrit jus", ou melhor dizendo, “ o Direito não socorre aos que dormem”. Quem tem um direito que o exerça antes que o inimigo tempo o cosuma.

quarta-feira, 20 de abril de 2011

O AUXÍLIO DOENÇA E O ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA

O auxilio doença é nos dia de hoje, indubitavelmente, o benefício previdenciário por incapacidade que possui a maior importância social. Infelizmente a prática do dia a dia demonstra que a situação do trabalhador que necessita receber este benefício não é das melhores, pois a partir do décimo sexto dia da permanência da incapacidade que o mantém afastado do exercício regular de suas atividades laborativas ele passa a ficar sob o manto da Seguridade Social, e esta apenas vai conceder o benefício pleiteado após a realização de uma pericia médica que ateste a existência da incapacidade alegada. Ocorre que, até que este procedimento administrativo seja marcado e efetivamente realizado, será desprendido um lapso temporal demasiadamente longo, sem que o trabalhador nada perceba.
O mesmo ocorre com aquele segurado que já esta recebendo o seu auxilio doença mas que, em virtude de um procedimento denominado alta programada, já sabe o dia do término do seu beneficio desde o momento em que o mesmo se inicia.
Ou seja, da mesma forma que aquele que esta requerendo pela primeira vez, este trabalhador que se encontra no exemplo acima exposto, e que deseja a continuação do seu benefício previdenciário por ainda estar incapacitado, deve, segundo o INSS, realizar um requerimento administrativo para renovar o seu auxilio-doença.
Mas a grande questão é que, como mencionado anteriormente, a marcação e realização da pericia médica no INSS demora muito tempo e o trabalhador, que sustenta a sua família, não vai receber nada enquanto o procedimento administrativo não alcançar um fim.
Diante dessa situação pergunta-se: pode o segurado, mesmo sem ter esgotado a esfera administrativa de maneira completa, buscar o auxilio do poder judiciário para compelir o INSS a estabelecer ou restabelecer o seu auxilio-doença?
Existem dois posicionamentos, os quais passamos a expor.
O primeiro diz que se não houver este prévio requerimento administrativo junto ao INSS a parte autora vai perecer de um dos requisitos da ação, o qual é o interesse de agir. Dessa maneira é necessário que a via administrativa seja levada até o fim.
O segundo fala que não existe nem a necessidade de prévio requerimento administrativo, tendo em vista o disposto no art. 5º, XXXV da CRFB/88.
No âmbito dos Juizados Especiais Federais do Rio de Janeiro foi editado o enunciado nº 77 que diz que: “O ajuizamento de ação de concessão de benefício da seguridade social reclama prévio requerimento administrativo.”
Ao preceder uma análise gramatical deste enunciado podemos chegar a conclusão de que as ações que objetivarem o restabelecimento, e não o estabelecimento, de benefício previdenciário não necessitariam de comprovação de prévio requerimento administrativo. É este o atual entendimento das Turmas Recursais destes juizados especiais federais.

Entretanto, a nosso ver, tanto no caso de estabelecimento quanto de restabelecimento de auxilio doença o esgotamento da via administrativa não se faz necessário, pois frente à morosidade da via administrativa, o segurado pode e deve buscar o Poder Judiciário para compelir o INSS a estabelecer ou restabelecer o seu auxilio doença, mesmo que a via administrativa não tenha sido totalmente esgotada, por conta dos direitos e garantias fundamentais previstos em nossa Lei Maior.

quarta-feira, 14 de abril de 2010

EMENDA À INICIAL EXTINTIVA

A petição inicial, para ser instruída, deve seguir alguns requisitos estabelecidos em lei. Estes requisitos estão expostos no bojo do art. 282 e 283 do Código de Processo Civil, in verbis:
“Art. 282. A petição inicial indicará:
I – o juiz ou tribunal a que é dirigida;
II – os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu;
III – os fatos e o fundamento jurídico do pedido;
IV – o pedido, com as suas especificações;
V – o valor da causa;
VI – as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegado;
VII – o requerimento para a citação do réu.”

Art. 283. A petição inicial será instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação. “

A ausência de qualquer um desses requisitos ou a presença de irregularidades ou defeitos na peça exordial faz com que o juiz seja obrigado a requisitar do autor que emende a sua petição no prazo de 10 dias, conforme o art. 284 do CPC abaixo transcrito:

Art. 284. Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10(dez) dias.
Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.”

Não emendando o autor a sua petição inicial no prazo estipulado, o juiz tem o poder de extinguir o feito sem a resolução do mérito com base no art. 267, I do CPC. Isso quer dizer que o julgador irá proferir uma sentença de natureza terminativa devido à inobservância da parte autora em atender a exigência da lei. Cabe salientar que esta extinção pode ocorrer apenas antes da citação da parte ré.

Nada mais certo do que ceifar da apreciação do poder judiciário determinada peça cancerígena que mesmo possuindo a oportunidade de cura, abdica da mesma e prefere permanecer fadada à extinção.

Entretanto, a prática do dia a dia tem mostrado que muitas vezes os julgadores utilizam-se dessa possibilidade de extinguir o feito sem a resolução do mérito para limpar as mesas de sues gabinetes que encontram-se abarrotadas de processos.

Requisitam esses doutos magistrados que a parte emende a sua petição inicial com documentos que já estão no bojo dos autos ou que se cumpram determinadas exigências que são desnecessárias para a solução do feito. Quando não são realizadas em sua total integralidade ou caso suas determinações sejam contrariadas, extinguem o feito com base no art. 267, I do CPC.

Percebe-se que existe claramente uma violação ao disposto na nossa Lei Maior, que garante a todos uma devida apreciação por parte do Poder Judiciário. A verdade é que muitas vezes os magistrados nem se dão ao trabalho de ler o processo, adequando os mesmos a um dos modelos existentes em seus computadores.
Veja-se abaixo o exemplo supracitado nos autos do processo nº 2010.51.51.002445-5, em trâmite no sétimo juizado especial federal do Rio de Janeiro, retirado do site da justiça federal:

“PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL
SEÇÃO JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO
07º Juizado Especial Federal do Rio de Janeiro
CONCLUSÃO
Nesta data, faço estes autos conclusos
para Decisão a(o) MM. Sr(a). Dr(a).
Juiz(a) da(o) 7º Juizado Especial Federal
do Rio de Janeiro.
Rio de Janeiro, 01 de fevereiro de 2010.
JAMES CORBERT PEREIRA
Diretor(a) de Secretaria
Processo Nº 2010.51.51.002445-5

A outorga de tutela antecipada, parcial ou total, exige a presença de prova inequívoca que provoque o convencimento da verossimilhança da alegação, além de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação,ou,alternativamente, a caracterização do abuso do direito de defesa ou, ainda, que fique evidenciado o manifesto propósito protelatório do réu.

Não se conjugando, no fato examinado, os pressupostos legais, deixo de conceder a tutela antecipada, no todo ou em parte.
Entendo pela necessidade de exame técnico.
Emende a parte autora a inicial, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de extinção, para:

1. Apresentar laudos e atestados médicos com data posterior à DCB (data de cessação do benefício) ou à data do indeferimento administrativo ou à data da decisão indeferitória do pedido de reconsideração, conforme o caso, a fim de fragilizar a perícia média realizada pelo INSS;
2. Apresentar laudos e atestados médicos legíveis e em ordem cronológica;
3. Apresentar o laudo do médico perito do INSS ( caso não o tenha deverá requerê-lo na APS), o
qual encontra-se no banco de dados SABI;
4. Apontar os medicamentos que estão sendo utilizados e consumidos;
5. Apontar o quadro de saúde da parte autora e sua evolução, descrevendo sintomas, limitações,
ferimentos, mal-estar e dificuldades pertinentes;
6. Informar se a parte autora exerce mais de uma profissão e quais são;
7. Informar a data de afastamento do trabalho;
8. Informar as condições em que a atividade laborativa é exercida, se em pé, se sentado, se
exigindo prolongados ou grandes esforços físicos, atenção continuada, etc;
9. Informar o tempo de profissão;
10. Informar a existência ou não de benefício anterior ao pleiteado;
11. Informar se a parte autora é contribuinte individual ou não;
12. Informar a data de início da doença e a data de início da incapacidade;
13. Apresentar o HISMED (histórico médico) que consta do banco de dados da Previdência (caso não possua, deverá requerê-lo em uma APS).
14.Cópia das certidões de nascimento ou carteira de identidade de todos os membros da família, que vivem juntos com o autor.
15. Apresentar comprovante de residência atualizado (luz, gás, água ou telefone – últimos 90 dias – CEP correto ) em seu nome.
.Na mesma oportunidade da emenda poderá:
a) apresentar prova documental acerca da renda mensal per capita de sua família;
b) trazer todos os documentos que dispõe para comprovar suas alegações, tais como:
declaração de isento do imposto de renda, cópias da CTPS etc.
c) formular quesitos e indicar assistente técnico.
Após, expeça-se mandado de verificação de condições sócio-econômicas (LOAS), determinando que o Sr. Oficial de Justiça se dirija ao endereço da parte autora, com a máxima urgência, a fim de fazer um levantamento detalhado das suas condições de vida e moradia, indagando a mesma, na oportunidade, sobre:
a) De quantas pessoas a família é composta e qual o grau de parentesco de cada componente com a parte autora;
b) se a parte autora ou alguém do grupo familiar percebe algum benefício previdenciário;
c) qual o valor da renda mensal líquida da parte autora;
d) qual o valor da renda mensal líquida dos outros membros do grupo familiar; recebem benefício ou assistência dos governos federal, estadual ou municipal? E de empresa ou pessoa física?

Discriminar.
e) qual o valor da renda mensal líquida total do grupo
f) se a parte autora apresentou declaração IR de isento;
g) se possui residência própria
h) em caso de locação, indicar o valor do aluguel
i) descrever a residência (se de alvenaria ou madeira, se conservada ou em mau estado, quantos cômodos possui, higiene, mobília, eletro-eletrônicos, eletrodomésticos existentes etc.)
j) quais as condições da área externa do imóvel? A residência possui energia elétrica e esgoto encanados? A rua da residência possui pavimento asfáltico?
k) quantas pessoas ocupam cada quarto
l) indicar o estado dos móveis (se novos ou antigos, conservados ou em mau estado, etc.)
m) indicar o valor que gasta com água e luz, mensalmente
n) indicar o valor que gasta com alimentação mensalmente, esclarecendo se recebe doações
o) em caso de zona rural, indicar se planta algum alimento, especificando quais são;
p) indicar o valor que gasta com vestuário, esclarecendo se há doações;
q) indicar as despesas com saúde, descrevendo os remédios que faz uso, a quantidade e o custo de cada um;
r) outras informações que entender relevantes.
Cite-se o INSS para resposta em 30 (trinta) dias, devendo, apresentar as telas PESNOM/PESNIT e CNIS e, no mesmo prazo, indicar assistente técnico e apresentar quesitos.

Decorrido o prazo para o INSS: Deve a Secretaria do Sétimo Juizado Especial Federal indicar o louvado, bem como agendar data, horário e local para a realização da perícia, cientificando as partes pelos meios adequados.
Incumbe ao advogado informar ao seu cliente (parte) data, local e hora da perícia. O Juízo não fará isso.

A parte assistida por representante será intimada das decisões por meio de publicação na Imprensa Oficial (cf. Enunciado nº 38 da TRRJ).
No caso de parte que não compareça à perícia marcada, haverá julgamento da lide no estado, vez que se entenderá que a parte desistiu da prova técnica.
Ademais, considerando os princípios da isonomia e da celeridade processual o representante para a causa deve ter o mesmo tratamento processual dispensado aos advogados privados e públicos no âmbito dos juizados federais.
Arbitro os honorários periciais no valor fixado pela Resolução nº 558/2007-CJF.

O prazo para a entrega do laudo é de 15 (quinze) dias, contados da realização da perícia.

Deverá a Secretaria, para efetivar o pagamento dos honorários do perito, expedir ofício requisitório
à Direção do Foro.

Com base no art. 130 do Código de Processo Civil, entendo conveniente, para a justa composição da lide, formular os seguintes quesitos:
1. O autor é portador de doença/lesão? Em caso afirmativo, que tipo e qual a data de início?
2. É possível afirmar que a doença/lesão porventura existente é decorrente de acidente do trabalho ou
do exercício da atividade laboral do autor/examinado?
3. De acordo com o que foi constatado, o periciando pode ser enquadrado como:
a) Capaz para o exercício de qualquer trabalho ou atividade que lhe garanta subsistência, bem como
para as atividades do cotidiano;
b) Incapaz somente para o exercício de seu trabalho ou da atividade que lhe garantia a subsistência;
c) Incapaz para o exercício de certos tipos de trabalho ou atividade que lhe garanta subsistência, bem
como para algumas atividades do cotidiano;
d) Incapaz para o exercício de qualquer trabalho ou atividade que lhe garanta subsistência, bem como para algumas atividades do cotidiano;
e) Incapaz para o exercício de qualquer trabalho ou atividade que lhe garanta subsistência, bem como para qualquer atividade do cotidiano;
f) Nenhuma das hipóteses anteriores.
4. Não sendo nenhuma das hipóteses anteriores, descrever qual é o enquadramento do periciando.
5. Caso o(a) periciando(a) esteja incapacitado(a), essa incapacidade é temporária ou permanente? Total ou parcial?
6 Caso o(a) periciando(a) esteja incapacitado(a), é possível determinar a data do início da incapacidade?
7. O autor/examinado encontra-se incapaz para os atos da vida independente?
8. Tendo em vista a patologia/deficiência identificada e a idade, o periciado encontra-se capaz de exercer outra(s) atividade(s) que lhe garanta(m) o sustento, ainda que seja necessário submeter-se a programa de reabilitação profissional?
9. O(a) periciando(a) está acometido(a) de: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado de doença de Paget (ostaíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (AIDS) e ou contaminação por radiação?
10. Informar a data e hora do encerramento da perícia.
Quanto ao resultado dos laudos juntados aos autos, posterga-se sua ciência para a ocasião da intimação da sentença.

Rio de Janeiro, 01 de fevereiro de 2010.
MARCELO DA FONSECA GUERREIRO
Juiz Federal Titular”

No momento oportuno foi direcionada uma petição ao douto magistrado responsável pela apreciação do caso em tela, aonde se demonstrou claramente que os documentos solicitados por ele já se encontravam nos autos e que muitas das suas requisições eram desnecessárias, não existindo razão para as mesmas terem sido suscitadas.

Como reposta veio a seguinte decisão:

SETIMO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA CAPITAL
PROCESSO N.º 2010.51.51.002445-5 - JUIZADO/ PREVIDENCIÁRIA
AUTOR (ES): ROBSON MARQUES DA GAMA
RÉU: INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
SENTENÇA - TIPO C
Dispensado o relatório, na forma do art. 38 da Lei n. 9099/95, neste ponto aplicável aos juizados especiais federais. Decido.
Como se verifica, a parte autora não cumpriu adequadamente a determinação judicial.
Entendo que a reiterada intimação para o cumprimento de despachos que possibilitem o regular andamento do feito não condiz com o princípio da celeridade processual, além de causar sérios transtornos ao processamento de tantas outras demandas.

Isto posto, DECRETO EXTINTO o processo sem resolução de mérito, com fulcro no art. 267,I, do CPC.

Custas e honorários na forma do art. 55 da Lei nº 9099/95.
Com o trânsito em julgado, dê-se baixa e arquivem-se os autos.
Ciente a parte autora de que não cabe recurso de sentença terminativa, nos
termos do Enunciado n.º 18 da Turma Recursal do Rio de Janeiro.
P.R.I.
Rio de Janeiro, 22 de fevereiro de 2010
Sentença assinada eletronicamente
MARCELO DA FONSECA GUERREIRO
JUIZ FEDERAL TITULAR DO 7º JEF DA CAPITAL

Assim sendo, vemos que aquele que deveria proceder uma apreciação justa e digna do embate jurídico se indispôs a fazê-lo, negando ao autor a possibilidade de concretizar os seus direitos.

Ressalta-se que esta atitude, cada vez mais frequente em nosso ordenamento jurídico pátrio, fere o Princípio Constitucional do Acesso à Justiça, além do Devido Processo Legal e da Instrumentalidade das Formas.
No que tange a este assunto, vale ressaltar os ensinamentos da professora Carmen Lúcia Antunes Rocha in "As Garantias do Cidadão Na Justiça", pg. 32, Saraiva. Rio de Janeiro:

“O primeiro passo para que a jurisdição seja um direito vivo é a garantia plena, facilitada e desembaraçada do acesso de todos aos órgãos competentes para prestá-la. A jurisdição é direito de todos e dever do Estado, à maneira de outros serviços públicos que neste final de século se tornaram obrigação positiva de prestação afirmativa necessária da pessoa estatal. A sua negativa ou a sua oferta insuficiente quanto ao objeto da prestação ou ao tempo de seu desempenho é descumprimento do dever positivo de que se não pode escusar a pessoa estatal, acarretando a sua responsabilidade integral. "

Deve ainda ser lembrada a preciosa lição do professor Marcelo Novelino in Direito Constitucional, pág. 207: 2°Ed., São Paulo: Editora Método, 2008:
“Na relação entre o indivíduo e o Estado deve haver sempre uma presunção a favor do ser-humano e de sua personalidade, vez que o Estado existe para o homem e não o homem para o Estado.”

Espera-se que está prática possa diminuir com o tempo, e que a parte que ingressa em juízo possa ao menos ter a certeza que o seu processo irá seguir o fluxo normal que a lei lhe garante e não estacionar no gabinete de determinado juiz que além de não analisar corretamente todos os fatos inerentes a demanda, não irá permitir a devida aplicação da lei, preferindo mandá-lo embora por um atalho imoral. A lei futuramente deveria trazer a possibilidade de algum tipo de sanção para o magistrado que adotasse esse tipo de conduta, assim como existe para o causídico que se utiliza dos embargos de maneira protelatória.


REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA:

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. São Paulo: Editora Método. 2º ed,2009.
DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil.Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009
ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. As Garantias do Cidadão na Justiça. São Paulo: Saraiva, 1993
http://procweb.jfrj.jus.br/consulta/cons_procs.asp

terça-feira, 13 de abril de 2010

TUTELA ANTECIPADA DE OFÍCIO. MITO OU REALIDADE?

A antecipação de tutela busca entre outras coisas apaziguar os malefícios que, como bem ensina o professor Cândido Dinamarco, o “inimigo tempo” possa vir a causar à parte que busca auxílio do judiciário para alcançar a solução para as suas mazelas.

Este instituto não antecipa o mérito em si. Este apenas pode surgir com a pronúncia da sentença. O que ocorre é uma antecipação dos efeitos materiais desta.

Ressalta-se que da mesma forma que a tutela emergencial é concedida, ela pode ser revogada caso surjam novos fatos que mostrem ao julgador a falta de necessidade deste instituto e a sua concessão nem sempre coaduna-se com a sentença que define o mérito do embate jurídico.

Assim sendo, o que importa é que estejam presentes os elementos necessários para que o magistrado conceda a tutela emergencial, sendo no caso o periculum in mora e o fumus boni iuris, representados basicamente pela prova inequívoca e o dano irreparável.

No que tange à prova inequívoca é sempre importante lembrar os ensinamentos do professor Humberto Dalla Bernardina de Pinho, in Teoria Geral do Processo Civil Contemporâneo, pág:309 2°ed.Rio de janeiro: Lumen Juris, 2009:


A prova inequívoca da verossimilhança não deve decorrer de uma verdade absoluta. Há uma flexibilidade que possibilita que a alegação deva ser interpretada à luz do sistema de provas inerentes ao direito Processual Civil; portanto a prova deve ser suficiente para aproximar o juízo de probabilidade do juízo de certeza, para que seja conferida a medida antecipatória pleiteada.

Já o perigo do dano irreparável está ligado a idéia da impossibilidade em momento futuro do cumprimento da obrigação ou da inutilidade do mesmo.

A regra geral é a de que este instituto pode apenas se concedido mediante o requerimento da parte, conforme preceitua o art. 273 do Código de Processo Civil,in verbis:


Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e

I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Assim sendo, da leitura do dispositivo legal supra, chega-se a conclusão de que esta modalidade de tutela emergencial não pode ser concedida de ofício pelo magistrado, apenas mediante expressa requisição da parte.

Entretanto, em sentido contrário a este entendimento dominante, cresce o número de juristas que vislumbram a possibilidade de ser concedida a tutela antecipada de ofício pelo juiz. Passemos a analisar este polêmico entendimento.

Para aqueles que assim se posicionam, existem determinadas situações em que o julgador pode, mesmo sem o requerimento da parte, antecipar os efeitos matérias da sentença, seja pela natureza da ação a ser discutida, seja pela clara necessidade da aplicação deste instituto que deixou de ser requisitado ou pelo despreparo do causídico ou pela falta de conhecimentos técnicos da parte que pleiteia seus direitos sem a presença de um advogado, como é comum acontecer em sede dos juizados especiais, que são regidos de forma basilar pelo princípio da informalidade, entre outros.

Fundamentam seu ponto de vista no poder geral de cautela, previsto no art. 798 do Código de Processo Civil e também nos artigos 125 e 130 do mesmo diploma legal, sendo que aquele traz em seu bojo, além de outras coisas, que ao magistrado compete resolver a causa de maneira eficaz e precisa, procurando principalmente reprimir qualquer ato que vá de encontro à dignidade da justiça e este permite ao juiz de ofício determinar provas que sejam necessárias para a devida instrução do processo.

Entendem esses juristas que quando o litígio tiver natureza previdenciária não existe obstine algum a respeito da aplicação desta modalidade de tutela emergencial para melhor solver o embate jurídico.

Veja-se na jurisprudência abaixo, retirada do site da justiça federal, uma decisão que coaduna com o exposto supra:

TRF3-050707) PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. TUTELA ANTECIPADA EX OFFICIO. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 201, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ESTADO DE NECESSIDADE COMPROVADO. FUNDAMENTOS E OBJETIVOS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL INSCRITOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO IMPROVIDO.

I - Em matéria de Direito Previdenciário, presentes os requisitos legais à concessão do benefício do artigo 201, V, da Constituição Federal, meros formalismos da legislação processual vigente não podem obstar a concessão da tutela antecipada ex officio, para determinar ao INSS a imediata implantação do benefício, que é de caráter alimentar, sob pena de se sobrepor a norma do artigo 273 do CPC aos fundamentos da República Federativa do Brasil, como a "dignidade da pessoa humana" (CF, art. 1º, III), impedindo que o Poder Judiciário contribua no sentido da concretização dos objetivos da mesma República, que são "construir uma sociedade livre, justa e solidária", bem como "erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais" (CF, art. 3º, I e III).

II - Comprovado nos autos que o autor sofre de doença grave e degenerativa e vivendo em estado de extrema penúria à custa da caridade alheia, e considerando que o recurso de apelação do INSS espera por julgamento a quase sete anos, não pode esperar ainda que se cumpram formalismos legais e processuais até que possa receber o benefício, pelo que deve o Juiz nortear-se pelo disposto no artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, segundo o qual "na aplicação da lei, o Juiz atenderá aos fins sociais a que ela se destina e às exigências do bem comum".

III - Devendo ser o julgamento convertido em diligência para a realização de estudo sócio-econômico exigido pela Lei nº 8.742/93, bem como para que lhe seja dado representante legal, a tutela antecipada é medida de extrema equidade em face do estado de necessidade, uma vez que, como já decidiu o Egrégio STJ, o benefício em questão "foi criado com o intuito de beneficiar os miseráveis, pessoas incapazes de sobreviver sem ação da Previdência" (STJ, Quinta Turma, REsp. 314264/SP, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 18.06.2001, pág. 00185).

IV - Agravo Regimental a que se nega provimento.

Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator.

(Agravo Regimental nº 224215/SP (94031042893), 1ª Turma do TRF da 3ª Região, Rel. Juiz Walter Amaral. j. 11.03.2002, DJU 01.08.2002, p. 196).

Assim sendo, percebe-se que mesmo sem existir expressa disposição legal, a tutela antecipada de ofício ganha cada vez mais notoriedade em nosso ordenamento jurídico pátrio, embora para a corrente majoritária ainda trata-se de uma aberração a aplicabilidade desta tutela emergencial na modalidade ex officio.

O nosso entendimento pende para o lado de que cabe ao julgador, uma vez que é ele o responsável pela solução dos litígios e aplicação das normas impostas pelo Estado Juiz, aplicar em cada caso as medidas necessárias para que a justiça seja devidamente alcançada. Não deve ele ter medo de ir de encontro à unanimidade quando o direito do particular, seja quando estiver em litígio contra o Estado, seja quando litigar com um terceiro qualquer, estiver em jogo. Deve apenas observar o preceito estabelecido no art. 93, IX da CRFB/88 e justificar a sua decisão. Ressalta-se que argumentos não faltam, basta ler mais atentamente o art. 5º da Lei Maior.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

PINHO, Humberto Dalla Bernadina de. Teoria Geral do Processo Civil Contemporâneo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009;

JUNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. Vol. II, 42º ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010

SILVA, José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19° ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001.

http://columbo2.cjf.jus.br/juris/unificada/