A antecipação de tutela busca entre outras coisas apaziguar os malefícios que, como bem ensina o professor Cândido Dinamarco, o “inimigo tempo” possa vir a causar à parte que busca auxílio do judiciário para alcançar a solução para as suas mazelas.
Este instituto não antecipa o mérito em si. Este apenas pode surgir com a pronúncia da sentença. O que ocorre é uma antecipação dos efeitos materiais desta.
Ressalta-se que da mesma forma que a tutela emergencial é concedida, ela pode ser revogada caso surjam novos fatos que mostrem ao julgador a falta de necessidade deste instituto e a sua concessão nem sempre coaduna-se com a sentença que define o mérito do embate jurídico.
Assim sendo, o que importa é que estejam presentes os elementos necessários para que o magistrado conceda a tutela emergencial, sendo no caso o periculum in mora e o fumus boni iuris, representados basicamente pela prova inequívoca e o dano irreparável.
No que tange à prova inequívoca é sempre importante lembrar os ensinamentos do professor Humberto Dalla Bernardina de Pinho, in Teoria Geral do Processo Civil Contemporâneo, pág:309 2°ed.Rio de janeiro: Lumen Juris, 2009:
“A prova inequívoca da verossimilhança não deve decorrer de uma verdade absoluta. Há uma flexibilidade que possibilita que a alegação deva ser interpretada à luz do sistema de provas inerentes ao direito Processual Civil; portanto a prova deve ser suficiente para aproximar o juízo de probabilidade do juízo de certeza, para que seja conferida a medida antecipatória pleiteada.”
Já o perigo do dano irreparável está ligado a idéia da impossibilidade em momento futuro do cumprimento da obrigação ou da inutilidade do mesmo.
A regra geral é a de que este instituto pode apenas se concedido mediante o requerimento da parte, conforme preceitua o art. 273 do Código de Processo Civil,in verbis:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e
I - haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
Assim sendo, da leitura do dispositivo legal supra, chega-se a conclusão de que esta modalidade de tutela emergencial não pode ser concedida de ofício pelo magistrado, apenas mediante expressa requisição da parte.
Entretanto, em sentido contrário a este entendimento dominante, cresce o número de juristas que vislumbram a possibilidade de ser concedida a tutela antecipada de ofício pelo juiz. Passemos a analisar este polêmico entendimento.
Para aqueles que assim se posicionam, existem determinadas situações em que o julgador pode, mesmo sem o requerimento da parte, antecipar os efeitos matérias da sentença, seja pela natureza da ação a ser discutida, seja pela clara necessidade da aplicação deste instituto que deixou de ser requisitado ou pelo despreparo do causídico ou pela falta de conhecimentos técnicos da parte que pleiteia seus direitos sem a presença de um advogado, como é comum acontecer em sede dos juizados especiais, que são regidos de forma basilar pelo princípio da informalidade, entre outros.
Fundamentam seu ponto de vista no poder geral de cautela, previsto no art. 798 do Código de Processo Civil e também nos artigos 125 e 130 do mesmo diploma legal, sendo que aquele traz em seu bojo, além de outras coisas, que ao magistrado compete resolver a causa de maneira eficaz e precisa, procurando principalmente reprimir qualquer ato que vá de encontro à dignidade da justiça e este permite ao juiz de ofício determinar provas que sejam necessárias para a devida instrução do processo.
Entendem esses juristas que quando o litígio tiver natureza previdenciária não existe obstine algum a respeito da aplicação desta modalidade de tutela emergencial para melhor solver o embate jurídico.
Veja-se na jurisprudência abaixo, retirada do site da justiça federal, uma decisão que coaduna com o exposto supra:
TRF3-050707) PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. TUTELA ANTECIPADA EX OFFICIO. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DO ARTIGO 201, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ESTADO DE NECESSIDADE COMPROVADO. FUNDAMENTOS E OBJETIVOS DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL INSCRITOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO IMPROVIDO.
I - Em matéria de Direito Previdenciário, presentes os requisitos legais à concessão do benefício do artigo 201, V, da Constituição Federal, meros formalismos da legislação processual vigente não podem obstar a concessão da tutela antecipada ex officio, para determinar ao INSS a imediata implantação do benefício, que é de caráter alimentar, sob pena de se sobrepor a norma do artigo 273 do CPC aos fundamentos da República Federativa do Brasil, como a "dignidade da pessoa humana" (CF, art. 1º, III), impedindo que o Poder Judiciário contribua no sentido da concretização dos objetivos da mesma República, que são "construir uma sociedade livre, justa e solidária", bem como "erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais" (CF, art. 3º, I e III).
II - Comprovado nos autos que o autor sofre de doença grave e degenerativa e vivendo em estado de extrema penúria à custa da caridade alheia, e considerando que o recurso de apelação do INSS espera por julgamento a quase sete anos, não pode esperar ainda que se cumpram formalismos legais e processuais até que possa receber o benefício, pelo que deve o Juiz nortear-se pelo disposto no artigo 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, segundo o qual "na aplicação da lei, o Juiz atenderá aos fins sociais a que ela se destina e às exigências do bem comum".
III - Devendo ser o julgamento convertido em diligência para a realização de estudo sócio-econômico exigido pela Lei nº 8.742/93, bem como para que lhe seja dado representante legal, a tutela antecipada é medida de extrema equidade em face do estado de necessidade, uma vez que, como já decidiu o Egrégio STJ, o benefício em questão "foi criado com o intuito de beneficiar os miseráveis, pessoas incapazes de sobreviver sem ação da Previdência" (STJ, Quinta Turma, REsp. 314264/SP, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 18.06.2001, pág. 00185).
IV - Agravo Regimental a que se nega provimento.
Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator.
(Agravo Regimental nº 224215/SP (94031042893), 1ª Turma do TRF da 3ª Região, Rel. Juiz Walter Amaral. j. 11.03.2002, DJU 01.08.2002, p. 196).
Assim sendo, percebe-se que mesmo sem existir expressa disposição legal, a tutela antecipada de ofício ganha cada vez mais notoriedade em nosso ordenamento jurídico pátrio, embora para a corrente majoritária ainda trata-se de uma aberração a aplicabilidade desta tutela emergencial na modalidade ex officio.
O nosso entendimento pende para o lado de que cabe ao julgador, uma vez que é ele o responsável pela solução dos litígios e aplicação das normas impostas pelo Estado Juiz, aplicar em cada caso as medidas necessárias para que a justiça seja devidamente alcançada. Não deve ele ter medo de ir de encontro à unanimidade quando o direito do particular, seja quando estiver em litígio contra o Estado, seja quando litigar com um terceiro qualquer, estiver em jogo. Deve apenas observar o preceito estabelecido no art. 93, IX da CRFB/88 e justificar a sua decisão. Ressalta-se que argumentos não faltam, basta ler mais atentamente o art. 5º da Lei Maior.
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA
PINHO, Humberto Dalla Bernadina de. Teoria Geral do Processo Civil Contemporâneo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009;
JUNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. Vol. II, 42º ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010
SILVA, José Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19° ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001.
http://columbo2.cjf.jus.br/juris/unificada/
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